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广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)

发布时间:2018年7月6日 天津知名律师  
发布部门: 广东省高级人民法院
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  一、关于执行法人制度的问题
  1、企业依法领取了《企业法人营业执照》,即取得法人资格,其合法权益应受国家法律保护,并以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。
  2、当事人对企业的法人资格有异议的,有贵任提供相应的证据证明。
  3、企业已依法领取了《企业法人营业执照》,参加诉讼时,其未被撤销、歇业或者未依照《中华人民共和国企业法人登记条例》第二十二条规定视同歇业的,可按具有法人资格的企业对待。如当事人对该企业的法人资格有异议,但不能提供充分的证据证明,法院外调查又不能证明的,视为具备法人资格。
  4、企业申请开办时,虽然自有资金与注册资金不符,但已领取了《企业法人营业执照》,且经过经营,已拥有与其注册资金相适应的资产,现实际已具备企业法人条件且未被撤销或歇业的,可承认其具备法人资格。
  5、企业已领取了《企业法人营业执照》,参加诉讼时,企业已被撤销、歇业或者依照《中华人民共和国企业法人登记条例》第二十二条规定视同歇业的,如当事人对值企业的法人资格提出异议,经审理,有充分证据证明是实际投入的自有资金与注册资金不符,但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第 十五条第(七)项式其他有关法规规定的数额,并且具备了企业法人其他条件的,应当认定其具备法人资格,但其财产不足以清偿债务的,该企业的开办人或投资人应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金的差额范围内承担民事责任。该企业实际没有投入占有资金,或投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第 十五条第(七)项或其他有关法规规定的数额以及不具备企业法人其他条件的,应当确认其不具备法人资格,其民事责任应由开办该企业的法人承担。
  6、人民法院在审理案件中,对虽然领取了《企业法人营业执照》,但当事人对该企业的法人资格有异议,且有充分证据证明该企业实际上并不具备法人资格的,人民法院可依据已查明的事实,提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门在一定期限内吊销其《企业法人营业执照》。工商行政管理部门不予吊销或过期未作答复的,人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可不予认定。
  7、企业法人清算完结而依法终止的,其民事权利能力和民事行为能力消灭,诉讼主体资格也丧失。以该企业法人作为诉讼主体向人民法院起诉的,除另有规定可将其开办或投资人作为诉讼主体外,人民法院不予受理。
  8、企业法人注册登记后,开办人、投资人或其他人抽逃资金、隐匿财产、逃避债务的,应依法追回,用以清偿该企业法人的债务。
  9、企业法人被撤销、解散后,对该企业法人的财产未作清理的,可以该企业法人的主管部门、开办人或投资人作为诉讼主体参加诉讼。经审理,法院可判令由其主管部门,开办人或投资人负责清理该法人的财产,以该法人的财产清偿债务。
  法人已停止经营活动达一年以上,未办理注销手续,也未进行财产清理的,发生诉讼时,可将该法人列为被告,将其开办人、投资人或主管部门列为共同被告,由其主管部门,开办人或投资人负责清理该法人的财产,以该法人的财产清偿债务。
  上述清理财产的期限一般为三至六个月,最长不得超过一年。负有清理义务的单位或个人在判决生效后一个月内不履行清理义务的,人民法院可裁定由该案的债权人或其他人予以清理,由此产生的费用由负有清理义务的单位或个人承担。
  10、企业法人的工作人员在其职务范围或授权范围内以企业法人的名义进行民事活动的,由此产生的民事责任由企业法人承担。企业法人的工作人员无权或超越代理权以企业法人的名义进行民事活动的,除企业法人追认或者知道而不予制止的外,由此产生的法律后果由行为人负责。
  11、合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的,应当认定为委托单位授予了代理权,介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的,委托单位对该合同应当承担责任,合同签订人应当负连带责任。
  12、他人明知企业的工作人员或其他合同签约人,未经授权或超越代理权或其他违法行为而仍与之发生民事行为造成损失的,无权要求行为人所在企业法人承担民事责任。
  13、企业法人未办理工商登记年检手续,但未停止经营活动的,发生诉讼时,仍应以该企业法人作为诉讼主体,并以该企业法人的财产承担民事贵任。
  14、企业法人依法设立并领有营业执照的分支机构,发生诉讼时,可将该分支机构作为诉讼主体并由其直接对外承担民事责任。如法院在执行时发现该分支机构管理的财产不足清偿债务的,可直接裁定其企业法人负清偿责任。

 

  二、关于确认合同效力的问题
  1、确认经济合同的效力,一般应从合同主体、内容、目的,形式等方面予以审查。
  当事人订立的经济合同,如符合平等、自愿原则,且其内容和目的不违反法律和行政法规的禁止性规定,只是在形式上或其他方面一般性地违反行政管理规定(如超越经营范围,违反经营方式或未经鉴证、公证等),可按照违反有关行政管理性规定进行处理,而不因此确认合同无效。
  2、当事人因非即时清结的口头经济合同发生诉讼时,如对合同标的数量,价款或酬金等主要条款无争议,不应因欠缺书面形式而确认合同无效。对己经开始履行或履行完毕,但当事人对合同的部分条款有争议,应确认该合同无效。如当事人对合同的主要条款均有争议,不管是否已经开始履行,如无其他证据和客观情况可供证实和判断,应当认定合同未成立。
  3、企业法人内部没有领取营业执照,且未经法人授权的分支机构,不具有民事主体资格,其对外签订的经济合同应确认无效。如其事后经法人追认,可视其为法人行为,应确认为有效。没有领取营业执照的企业法人分支机构或职能部门,依该企业法人在工商部门备案的章程有权以自已的名义对外进行民事活动的,其对外签订的合同应视为企业法人所签的合同,应确认为有效。
  4、虽无充分证据证明代理人已经被代理人授权,但其使用被代理人公章、合同专用章或盖有被代理人单位公章的空白合同书与第三人签订合同的,除有足够证据证明代理人与第三人存在恶意串通情况外,不应因此而确认合同无效。
  5、借用外单位的业务介绍信、公章、合同专用章或盖有公章的空白合同书与第三人签订的经济合同,应确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。第三人明知或应当知道是借用仍与之签订合同的,可不因此而确认合同无效,该合同所设定的权利义务,分别由借用人和第三人享有或承担,对出借人的出借行为,另按有关规定处理。
  6、合同签订人盗用本单位或外单位的业务介绍信、公章、合同专用章或盖有公章的空白合同书与第三人签订的经济合同,应当确认为无效合同,被盗用单位事后知道而予追认的,可不确认其无效。认定是否为盗用,可从合同签订人是否通过秘密窃取手段获得和是否违背被盗用单位真实意愿两个方面予以界定,被盗用单位未能提供充分证据证明的,不认定为盗用。
  7、私刻外单位的合同专用章、公章或冒用外单位名义与第三人签订的经济合同,应当确认为无效合同。但被私刻或冒用的单位知道后予以追认的,可不作为无效处理。
  8、企业为使用上的便利,未经有关管理机关批准而私刻本企业印章,并用其签订经济合同的,不应因此而确认所签合同无效。承包人在承包经营期间,依承包合同约定,承包人有权自行使用承包企业印章,但未经有关管理机关批准面私刻该企业印章,并用其签订经济合同的,不应因此而确认该合同无效,依承包合同约定,承包人无权擅自使用承包企业印章,但未经有关管理机关批准或发包方同意而私刻印章,并用其签订经济合同的,应确认其所签合同无效,但发包人知道后不表示反对的除外。企业或个人私刻印章的行为,另按有关规定处理。
  9、合同一方明知标的物来源不合法,仍与对方签订经济合同,即使合同对方不存在缔约过错,也应确认为无效合同。签订合同时,双方当事人均无以来源不合法标的物履行合同的主观故意,合同签订后,一直通过不法途经履行合同的不影响所签合同的法律效力。
  10、在一定区域内普遍存在,且存续时间长的家庭作坊式生产经营,虽未领取营业执照,但家长或家庭成员对外签订的经济合同,可不作无效合同处理。
  11、在挂靠经营中,如被挂靠单位只提供牌照,由挂靠者自行投资经营,或合同对方明知挂靠者以被挂靠单位名义签订合同的,可不因此而确认合同无效。

  三、关于承包企业的外债处理问题
  1、承包人在承包期间,以承包企业名义对外进行民事活动,产生债务而被起诉的,按下列不同情况处理。
  (1)实行内部承包的具备法人资格的企业,确认承包企业为被告。承包企业以其所有或经营管理的财产对外承担清偿责任。承包人依合同约定或法律规定,对承包企业应承担责任的,由承包企业另行追偿。
  (2)具备法人资格的企业对外发包的,确认承包人为第一被告,发包企业为共同被告,债务先以承包人的资产清偿,不足清偿时,以承包企业所有或其经营管理的财产补充清偿。
  (3)具备法人资格的企业,将其所属的分支机构对外发包,如该分支机构没有领取营业执照和进行税务登记的,确认承包人为第一被告,发包人为共同被告,实体处理按前款的原则处理。如该分支机构领取了营业执照和进行了税务登记,有生产经营场所,开设了银行帐户,实行独立核算的,确认承包人为第一被告,该分支机构及其发包人为共同被告,债务先以承包人的资产清偿,不足清偿的;以该分支机构经营管理的资产补充清偿;仍不足清偿的,以发包人所有或其经后管理的财产继续补充清偿。
  (4)债权人起诉时,承包企业己更换承包人的,如承包企业不具备法人资格,外债先以原承包人的资产清偿,不足清偿的,由发包人承担连带清偿贵任,如承包企业具备法人资格,外债亦先以原承包人的资产清偿,不足清偿的,以承包企业法人的资产清偿,但应注意尽量不影响新承包人的生产经营活动。
  2、农村乡镇政府或其经济管理部门,将其开办的,领有营业执照、开设了银行帐户、有一定的生产经营场所,但不具有法人资格的乡镇企业对外发包,收取管理费或承包款的,承包人在承包期间对外进行民事活动,产生债务而被起诉的,确认承包人为第一被告,承包企业和开办单位为共同被告,债务先以承包人的资产清偿,不足清偿的,以承包企业所有的资产清偿,仍不足清偿的,以开办单位所收取的管理费和承包款继续补充清偿。债权人起诉时,承包企业已更换承包人的,外债先以原承包人的资产清偿,不足清偿的,以承包企业的资产清偿;仍不足清偿的,由开办单位负清偿责任。
  3、承包人在承包期间,以自己或他人的名义对外进行民事活动,产生债务而被起诉的,承包企业不承担清偿责任。
  4、承包人在承包期满后,仍以承包企业的名义对外进行民事活动,产生债务而被起诉的,按下列不同情况处理:
  (1)债权人明知承包期已满,承包人无权以承包企业的名义进行活动的,确认承包人为被告,债务以承包人所有的资产清偿。承包企业不参加诉讼,不承担清偿责任。
  (2)债权人不知道承包期已满,承包人又继续使用承包企业的印章、营业执照、银行帐号等进行民事活动的,按前述1的规定处理。
  5、企业承包前所欠的外债,在承包合同中约定由承包人负责清偿,承包人未予清偿,债权人起诉的,确认承包企业为被告,承包人为第三人。债务由承包企业负责清偿。承包企业清偿外债后,有权向承包人追偿。承包企业的外债与承包人无关的,承包人不参加诉讼,不承担清偿责任。
  6、承包企业已倒闭或被撤销,外债是承包人在承包期间进行生产经营活动所产生的,承包人应对外债承担清偿责任,如承包企业具备法人资格,用承包企业所有的资产补充清偿,承包企业的主管部门或开办单位未经法定程序接收了承包企业财产的,应在接收的企业财产范围内承担清偿责任。
  7、具有法人资格的承包企业己倒闭或被撤销,承包人已下落不明,外债是承包人在承包期间对外进行民事活动产生的,可将承包人列为被告,将承包企业的开办单位或主管部门追加为共同被告,由其负责依法清理承包企业的财产用以清偿债务。
  8、上述承包人属合伙承包的,合伙人对应清偿的债务承担连带责任。

  四、关于挂靠经营纠纷案件的处理问题
  1、挂靠经营,是指挂靠者(一般为个体经营者、个人合伙经济组织、家庭手工业生产者或经营者),定期或不定期给被挂靠者(一般为国有或集体企业及其分支机构)或其主管部门、开办单位缴纳管堆费,并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式。
  2、街道办事处、居民委员会、镇政府或其职能部门、乡村管理区、主管经济工作的行政机关作为开办单位向工商行政管理部门申请注册,实际没有从业人员,没有生产、经营场所,没有资金的被挂靠企业,并将该企业营业执照,印章、银行帐户提供给挂靠者使用,向挂靠者收取管理费(或承包费)的,这种挂靠者对外进行民事活动,产生债务被债权人起诉对,挂靠者为第一被告,被挂靠企业的开办单位为共同被告,债务先以挂靠者的资产清偿,不足清偿的,以被挂靠企业的开办单位所收取的管理费补充清偿。
  3、被挂靠企业具有法人资格,挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动,产生债务起诉时,应列挂靠者为第一被告,被挂靠企业为共同被告,债务先以挂靠者所有的资产清偿,不足清偿的,以被挂靠企业的资产补充清偿。
  4、被挂靠者为企业法人的分支机构,但没有领取营业执照,挂靠者仅以被挂靠者名义对外进行民事活动,产生债务而被起诉时,应列挂靠者为第一被告,被挂靠者所在企业,为共同被告。债务先以挂靠者的资产清偿,不足清偿的,以被挂靠者所在企业法人的资产补充清偿。如该分支机构领取了营业执照,挂靠者以该分支机构的名义对外进行民事活动,产生债务被起诉时,应列挂靠者为第一被告,被挂靠者及其所在企业为共同被告。债务先以挂靠者所有的资产清偿,不足清偿的,以被挂靠者经营管理的资产补充清偿,仍不足清偿的,以被挂靠者所在企业法人的资产继续补充清偿。
  5、挂靠者在挂靠期间,以自己或他人的名义对外进行民事活动,产生债务被起诉时,被挂靠者不参加诉讼,不承担清偿责任。
  6、挂靠者在挂靠期满后,仍以被挂靠者的名义对外进行民事活动,产生债务而被债权人起诉时,按下列不同情况处理:
  (1)债权人明知债务人挂靠期已满的,确认挂靠者为被告,债务以挂靠者的资产清偿,被挂靠者不参加诉讼,不承担清偿贵任。
  (2)债权人不知道债务人是挂靠经营和挂靠期已满,挂靠者又仍然使用被挂靠者的营业执照,印章、银行帐号等对外进行民事活动的,按前述2一4条的规定处理。

  五、关于经济纠纷与经济犯罪的认定和处理问题
  1、经济纠纷与经济犯罪是两种不同性质的法律关系,在签订和履行某一经济合同过程中,行为人的行为,可能只代表单位的民事行为,也可能纯属擅自利用单位名义实施的个人犯罪行为,还可能是在代表单位进行民事行为的同时,实施了个人的犯罪行为。因此,在同一经济活动中,可以只存在单位的民事行为,也可以只存在个人的犯罪行为,还可以同时存在单位的民事行为和个人的犯罪行为,从而产生两种不同性质的法律关系,引起两种不同性质法律责任。
  2、当事人以经济纠纷提起诉讼,人民法院可以从行为人是否以单位名义对外发生经济关系和该单位是否存在过错来判断其性质,在正常情况下,以单位名义对外签约,或单位存在一定过错,不管是否需追究有关责任人员的刑事责任,合同一方以经济纠纷起诉的,人民法院应予受理。审理中,发现有关人员有犯罪行为约,应将经济犯罪部分或与犯罪行为有关的材料移送有关机关处理。
  3、企业法定代表人及其工作人员在职务范围内或授权范围内,以企业的名义对外签订经济合同,该企业即与相对人之间产生经济法律关系,不管行为人签约前是否已存在犯罪动机,签约后是否实施经济犯罪行为,由此产生的合同纠纷,应作为经济合同纠纷案件处理。若企业法定代表人或其他有关人员有经济犯罪行为,则应将经济犯罪部分及时移送有关机关处理。
  4、企业法定代表人及其工作人员在职权范围内或授权范围内,以企业的名义签订经济合同,该企业又实际取得合同对方的财物(包括合同对方按指定将财物交给第三人),但事后该财物被法定代表人或其他有关人员非法占有或非法处分,由此而成讼,应作为经济纠纷案件处理。审理过程中,应将有关人员犯罪行为的材料移送有关机关处理。
  5、单位或个人借用企业的业务介绍信、公章、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订经济合同,骗取合同对方财物归单位或个人占有使用,除依法追究有关人员的刑事责任外,对因合同引起的经济纠纷,出借单位应承担相应的民事过错责任。
  6、企业法定代表人或经法定代表人特别书面授权的代理人,在职权或授权范围内,以企业名义对外签订经济合同,一经签字,不论是否加盖企业印章,均应视为该单位的民事行为。如合同签订人利用所签合同进行经济犯罪,除依法追究责任人员的刑事责任外,由此产生的合同权利义务及法律后果,应由该企业承受。
  7、盗用本单位或外单位的业务介绍信、公章、合同专用章或加盖公章的空白合同书,通过对外签订经济合同实施经济犯罪,其法律后果应由盗用人自负,因此而产生的合同纠纷,不应在被盗用单位与合同对方中作经济纠纷调整。但若有证据证明被盗用单位存在过错,在追究有关人员的刑事责任的同时,仍可将其作为经济合同纠纷案件审理,由被盗用单位承担相应的过错贵任。
  8、私刻本单位或外单位印章,并用其对外签订经济合同以实施经济犯罪,由此而产生的合同纠纷,不应在被私刻单位和合同对方作经济纠纷调整,对私刻印章违法行为的有关材料,应移送有关机关处理。被私刻单位知道后没有表示反对的,应视为默认,由此而产生的合同权利义务及法律后果,应由被私刻公章的单位承担。
  9、企业承包合同期限届满后,原承包人利用保留的盖有公章的空白介绍信、空白合同书,并以原承包企业名义对外签订经济合同实施经济犯罪的,除发包人在合同签订前已通过合法方式宣布原印章作废可不承担民事责任外,由此而产生的合同纠纷,发包人或原承包人应承担与其过错相应的连带赔偿责任。对原承包人有关违法的材料,应依法移送有关机关处理。
  10、企业注销、分立、合并或变更名称后,合同签订人利用原企业印章或盖有印章的空白合同书对外签订经济合同以实施经济犯罪,由此而产生的合同纠纷,参照第9条意见处理。
  11、经济合同的一方当事人在签订或者履行合同过程中进行走私、诈骗等经济犯罪活动,另一方当事人不知情的,除应追究行为人及有关责任人员的刑事责任外,因该合同产生的民事责任,应由行为人所属单位承担,经济合同的另一方当事人知道或应当知道仍与其签订或履行合同的,除应追究行为人及有关责任人员的刑事责任外,因该合同产生的民事责任,应根据合同双方当事人的过错大小分担,经济合同双方当事人恶意串通签订损害国家或社会公共利益的合同,当事人以合同纠纷向法院起诉的,法院受理后经审理查实,应以当事人串通违法,诉讼请求缺乏法律依据为由,判决驳回其诉讼请求,应追究行为人及有关责任人刑事责任或其他责任的,将材料移送有关机关。
  12、被担保人利用主合同实施经济犯罪,除合同对方明知或应当知道被担保人利用经济合同实施经济犯罪,或者合同对方与被担保人存在恶意串通外,不管主合同因存在经济犯罪被全案移送,或是将经济纠纷与经济犯罪分开处理,合同对方均有权请求从合同的担保人承担担保连带责任或担保过错责任。
  13、公安或检察机关已作为经济犯罪立案侦查,但当事人又以经济合同纠纷向人民法院起诉的,人民法院应该民诉法第一百零八条规定的起诉条件予以审查,经审查认为符合受理条件的,人民法院应予受理,但应函告已立案的有关公安或检察机关,以便互相协调。
  14、人民法院对因合同纠纷提起的诉讼,经审查认为确属利用经济合同实施经济犯罪,不符合起诉条件的,应不予立案审理。当事人坚持起诉的,可裁定不予受理。己经立案审理或经移送公安或检察机关被退回的,可裁定驳回起诉。
  不予受理或驳回起诉的裁定书,可在裁定理由部分写明该案应由公安或检察机关侦查处理,但不应在裁定书主文写明移羝某公安或检察机关侦查处理。
  15、人民法院在审理经济合同纠纷案件过程中,如因主要事实不清,需等待已立案的公安或检察机关对该案的有关人员侦查后才能确定有关当事人是否应承担民事责任,而公安或检察机关在预期内又未能把该事实查清的,可依法裁定中止诉讼。
  16、经济纠纷与经济犯罪并存或交织在一起的案件,债权人通过人民法院经济审判实现的债权和通过公安或检察机关追回的赃款赃物,如在总额上超过原债权额,应在执行阶段予以抵除。

  六、关于涉外、涉港澳、涉台经济纠纷案件的司法管辖权问陋
  1、司法管辖权是国家主权的一部分,积极行使国家司法主权、力争管辖是涉外、涉港澳、涉台经济审判的指导思想。
  2、《中华人民共和国民事诉讼法》第 243条明确规定对外国或港澳台地区当事人因合同或其它财产权益纠纷而起诉的案件,只要合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地等连结点在我国境内的,我国人民法院都可以以某一连结点为依据行使管辖权。
  3、对不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第 243条规定的连结点案件的境外当事人,如果一方在我国法院提起诉讼,而另一方在答辩期限内未提出管辖异议并作出实体咎辩的,应视为接受我国人民法院的管辖。
  4、合同中虽约定有仲裁条软,但仲裁条款不明确,难以确认,而当事人就有关纠纷又没有达成新的仲裁协议,一方当事人向我国法院起诉的,我国法院有管辖权。
  5、在涉外、涉港澳、涉台合同纠纷案件中,当事人虽然约定了解决合同纠纷的仲裁条款,或者约定选择外国或地区法院管辖,但纠纷产生后,存在合同和侵权两个诉因,一方当事人以侵权之诉因向我国法院提起诉讼的,人民法院可以管辖。如果合同协议管辖条款约定按受外国或地区法院非唯一或非排他性管辖的,只要我国法院具有管辖权的,人民法院可以行使管辖权。
  6、对于法律事实发生在境外,但侵害对象或侵害结果发生在内地,按属人或属地原则,我国法院可以行使管辖权。凡是我国法院具有管辖权的涉外、涉港澳、涉台经济纠纷案件,除有司法协议另有规定外,外国或港澳台地区法院对此类案件的受理或裁决不影响当事人就同一案件事实在我国法院起诉。
  7、当事人在合同中约定了纠纷或与纠纷有关的事宜受某外国或港澳台地区法院管辖的,只要约定不违反我国法律或社会公共利益的,应尊重当事人的选择。对合同中已约定仲裁条款从而排除人民法院管辖的,合同是否成立或有效,不影响仲裁条款的有效性,人民法院无权管辖。
  8、外国或港澳台地区当事人之间因经济纠纷向人民法院提起诉讼,虽因当事人在境内有办事机构或有其它财产可供扣押而使人民法院具有管辖权,但案件主要法律事实发生在境外或港澳台地区,不涉及我国或组织、个人利益,需适用外国或港澳地区法律或台湾地方法规,人民法院因难以调查取证而可能认定事实不清的,人民法院可以不便原则,对案件不行使管辖权。
  9、对涉外、涉港澳、涉台案件的管辖应遵循《中华人民共和国民事诉讼法》关于级别管辖的规定,并按照本院有关规定执行。

 

  七、关于审理涉外、涉港澳,涉台经济纠纷案件的法律适用问题。
  1、审理涉外、涉港澳经济纠纷案件,在确定适用的法律时,既要坚持国家主权原则,又要尊重和遵循国际惯例,要突破不敢适用外国或地区法律、国际公约以及国际惯例的旧观念。
  2、确定程序法的适用,应坚持法院地原则。人民法院审理涉外、涉港澳、涉台案件,在程序法上只能适用《中华人民共和国民事诉讼法》及我国其它有关民事诉讼程序的法律规定,不能适用外国民事诉讼法
  3、如果当事人在合同中明确约定选择处理合同争议所适用的法律,且该约定不违反我国法律和社会公共利益,不规避我国强制性或禁止性法律规定的,应尊重当事人的选择。当事人虽在合同中约定选择处理合同争议所适用的法律,但当事人不是以合同关系而是以侵权提起民事诉讼,则不应按当事人约定选择所适用的法律。
  4、如果当事人在订立合同时或者争议产生后至开庭审理前未能达成一致意见选择处理合同争议所适用的法律或者该约定不明确的,应依照《中华人民共和国民法通则》以及有关法律的规定,选择与本案争议有密切联系的国家的法律、国际条约或者国际惯例作为处理本案争议所适用的准据法。
  5、依法应当适用我国法律作为处理合同争议的准据法的,应优先适用我国有关涉外法律的规定,我国未制定专门涉外法律或涉外法律未作规定的,适用我国法律的一般规定,依法应当适用我国缔结或者参加的国际公约的,如果我国法律有不同规定的,优先适用国际条约约规定,但我国声明保留的条款除外。
  6、对于应当适用外国法律和国际惯例的,一般应由当事人提供,当事人有充分理由证明其无法提供的,人民法院可通过其它法定途径查明,仍不能查明的,适用我国法律。
  7、处理涉台经济纠纷案件,必须坚持三个原则:
  第一、一个中国原则。根据“和平统一,一国两制”的基本方针,要始终坚持一个中国的原则,反对“两个中国”、“一中一台”、“一国两府”和“一个中国,两个对等政治实体”以及其他违宪法规定的行为。
  第二、适用国家法律原则,处理涉台法律事务,应适用中华人民共和国法律。台湾居民(包括自然人、法人、团体等组织)在大陆的活动应遵守国家法律,依法享有权利并承担义务,台湾居民在台湾地区的民事行为和依据台湾地区的法规所取得的民事权利,在不违反国家法律的基本原则,不损害国家和社会公共利益的前提下,可认可其事实效力;对大陆居民在台湾地区享有的正当权益,依法予以保护,在处理涉台法律事务中,不宜公开援引台湾地区法规,对台湾地区出具的公文可以酌情采证。
  第三、促进交往,交流的原则。处理涉台法律事务,必须以国家对台工作的基本方针、政策为指导,通过依法审理涉台纠纷案件,积极促进两岸各个领域的交往、交流,发展两岸关系,为逐步实现国家统一创造条件。诉讼法律文书应严格注意使用规范性的法律用语。海峡两岸可分别称为国家主体或大陆和台湾地区或台湾省(简称台湾)。两岸同胞均是中国公民,可按居住地分别称为大陆居民和台湾居民。对台湾地区“政府”可视情况称之为台湾当局或台湾有关方面。中华人民共和国法律称为国家法律,台湾地区施行的“法律”称之为台湾地区法规。不得使用带有“对等”含义的法律用语,如“两岸法律”、“大陆法律”与“台湾法律”等。两岸的事务是中国内部的事务,在处理涉台法律事务中,一般不使用国际法的用语,如“护照”、“文书”、“验证”(或“认证”)、“司法协助”、“引渡”等,可以采用“两岸公证文书使用”,“两岸司法(行政)方面的联系与协作”等表示海峡两岸间特殊事务的用语。

 

  八、关于留置外国、港澳地区当事人证件的问题
  1、留置外国、港澳地区当事人的证件,俗称扣证。其做法是留置外国、港澳地区当事人的身份证、护照、港澳当事人的回乡证、回港回澳证,限制其在一定期间内暂缓出境,但不限制其在我国境内的人身自由。目的在于促使外国或港澳地区当事人应诉或自觉履行其他法律义务。不属于诉讼保全措施,也不属于行政处罚行为,是一种半强制性的司法行为。
  2、扣证的法律、依据及说辞是:《外国人入境出境管理法》、《公民出境入境管理法》、两院两部(87)公发16号《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定)。此外,本省各级人民法院在采取扣证措施时仍应参照省院《关于在民事、经济审判中采取扣证措施限制出境必须严格依法办事的通知》的有关规定执行。
  3、扣证必须具备的条件为:被扣证人在我国有未了的民事诉讼、在法院要求提供担保的情况下未能提供担保又有逃诉可能的;被扣证人或单位在我国境内没有财产或其财产不足以清偿庚务的,扣证措施须经院长同意,并依法作出扣证决定书,同时取得公安、外事部门支持的。
  4、扣证的程序及依法应办理的手续是:依法制作留置有关当事人的证件的民事决定书,报院长审批。经院长审批决定后应填写《口岸阻止人员出境通知书》。向省院、省公安厅边防局、省外事办书面汇报或反映扣证的原因、理由及有关的法律依据。将上述文件送省院审查备案,涉外扣证的文件应经省院审批后方可向省公安厅申请协助执行。法院留置有关当事人的证件后,应给予有关人员在我国境内活动自由的有关证明。
  5、采取扣证措施应注意作好宣传和说服工作,特别在有关的使,领馆提出照会时要作奸解释与协调工作,并应及时向省院通报情况。
  6、已采取扣证措施的案件要及时认真审项,要避免以扣证措施迫使被扣证人或单位进行调解或作出其它不合理的承诺等造成不良后果的作法。

 
一九九五年四月八日



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