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犯罪学中的犯罪概念研究之比较

发布时间:2018年5月23日 天津知名律师  
自犯罪学诞生以来,对于犯罪学中的犯罪概念如何界定等问题就一直困扰着犯罪学学者。虽然自那时起就有众多的犯罪学学者开始围绕此问题展开一系列深入的探讨,并取得了许多可喜的成果,但是截至目前为止,这一难题仍然没有完全解决。而在我国犯罪学界,对于犯罪学中的犯罪概念研究一度是学术研究的热点和争议的焦点,但是与国外相比,我国对此问题的探讨似乎还存在一定差距。在此,笔者试图首先阐释国外犯罪学界对此问题研究的脉络和进展情况,然后与我国学界的相关研究进行比较,并在此基础上提出进一步深化研究的大体方向。
一、国外犯罪学对犯罪概念的界定
在犯罪学中,犯罪的概念是如何界定或择取,不同国家、不同时期的犯罪学,不同的犯罪学学者的主张皆互不相同。但是从总体上,随着犯罪学学科的日趋成熟,不同派别①的犯罪学逐渐达成了一些共识。
(一)以美国为代表的犯罪学对犯罪概念的界定或择取。在美国,犯罪学自欧洲传入,最初的发展深受芝加哥社会学派的深刻影响,以致时至今日,仍然不同程度地保留着社会学传统和特色10-11。因此,美国犯罪学在对待犯罪概念的界定或择取上,在其不同的演变时期也就不同程度地表现出这种倾向②。但是从总体上,美国当代犯罪学中至少有四种角度即从法律、政治、社会、心理学的观点定义犯罪5-10。其中,一般接受犯罪的法律定义的美国犯罪学学者,并没有人对此表示正式的怀疑,如迈克尔和阿德勒两位思想敏锐的犯罪学家认为:“除非我们掌握了区分犯罪人与其他行为人、犯罪人与第三人的一些基本准据,否则,我们就不可能对犯罪和犯罪人进行经验主义的调查。其间的区别是如此严格和确实,所以我们万不可在调查研究中将两者混为一谈……最严格并最少含糊性的‘犯罪’定义是将‘犯罪’解释为刑法所禁止的行为……这一法律定义不仅严格而毫无含混,而且是唯一可能的‘犯罪’的定义。”然而,这种认识并没有能够得到美国犯罪学界的一致认可,不少犯罪学学者纷纷各自定义自己的“犯罪”概念,其情形与结局便是:“各种犯罪概念互不相同,主要表现在它们涉及刑法的程度不一,也就是说,它们与官方的犯罪定义相符的程度是不尽相同的。另一方面,非官方的犯罪定义,又不局限于法定的犯罪含义。例如,早期的一位社会学家,曾提出过一个纯主观的犯罪和犯罪的定义。他认为,罪犯是‘一个认为自己是罪犯而且社会也认为他是罪犯的人’。在另一些场合,某些社会学家认为,由于刑法随时代发展而不断变化,而且一个地区又不同于另一个地区,甚至有时刑法是专横的,所以,法定的犯罪范畴并不能为科学分析提供令人满意的概念。索尔斯坦·塞林(thorsten sellin)在扩大犯罪学范围时采用了一种不同的方法,他指出,犯罪学包括对违反各种‘行为规范’现象的研究。”1-2而在20世纪60年代,随着激进派犯罪学登上历史舞台,对于刑法的犯罪定义的批评更加激烈,他们认为:犯罪行为最好不要定义为法律规定的那种行为,因为这样规定犯罪行为,对于解释我们的社会生活来讲,显然是过于简单了。于是,有人提出:犯罪是危害社会的侵犯人类基本权利的行为7。与以前相比,激进派犯罪学的犯罪定义,具有两个方面的显著特征:第一,它具有某种程度的伦理化倾向。第二,在现有刑法及其犯罪定义的批判性理解上,提出了重建犯罪概念的任务32-33。
尽管美国学界认识到犯罪学中犯罪的刑法定义存在不少缺陷6-7,并且提出重构犯罪学的犯罪概念的主张也不断涌现,但是大多数学者仍然坚持将犯罪学中的犯罪概念界定为“犯罪是有刑事责任能力的人所实施的、违反刑法并且依照刑法应给予刑事处罚的任何行为”8,即择取刑法的犯罪概念。不过当代一些学者又根据社会情势的变化提出择取刑法犯罪概念存在偏狭等不足,因而提倡应该予以超越的主张。如有学者认为在当今社会正处于变动的时期,尤其是全球化的推动,新的犯罪不断出现,如网络犯罪、跨国有组织犯罪等;加之现在的犯罪学问题在实质上涉及社会秩序问题,犯罪学这门学科应该鼓励人们重新考虑更广泛的涉及犯罪、犯罪人等方面的政治、社会问题154-170。由此,犯罪学中的犯罪概念应该超越刑法的界限。有学者则认为当今社会中大量的白领越轨和公司违法对社会的危害丝毫不亚于街头犯罪,因此在解释典型的街头犯罪时也应该解释这些反社会行为(antisocial behavior),因而提出扩大“犯罪”的范围。
(二)以意大利、德、法等国家为代表的犯罪学对犯罪概念的界定或择取。大多学者认为贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》在1764年的出版,标志着现代犯罪学的诞生。由此,以意大利为代表的欧洲国家也就成为犯罪学的发源地,并在之后的相当长的时期一度成为世界犯罪学研究的中心。从总体上说,由于当时犯罪学处于形成的初期,犯罪学与刑法学有着脐带相连的渊源关系,而且当时大多数犯罪学家都是刑法学家,因此犯罪学实际上是把刑法学的研究对象——犯罪的构成与处罚作为自己的研究对象,基本采用刑法中的犯罪概念。这种状况一直持续到19世纪末,意大利著名的犯罪学家加罗伐洛才真正展开系统的批判,他认为:“按照上述定义(即法律定义,笔者注),任何对法律的违反事实上也就是对公共权力的法律秩序的不服从都是犯罪,这样我们便又回到了我们的出发点。这种议论显然是恶性循环,因为任何试图告诉我们法律将什么看作是犯罪的努力都必然等于告诉我们:在法律的眼里,犯罪就是做法律本身所禁止的行为”,因此,“犯罪的法律概念必然被看做是对我们的目标毫无意义的东西而放在一边”,“科学研究需要我们将自然犯罪分离出来”,他进而提出,“犯罪是一种对社会有害又侵犯了一种或两种最基本怜悯或正直情感的行为,罪犯则必然是这种情感部分或全部缺失、退化或薄弱的人”。总体上说,这个时期的“意大利实证主义学派的一些学者由于坚持犯罪人类学、社会学的研究目的需要而坚持反对犯罪的法律定义,认为这个定义是不科学的,试图寻找影响社会关系的某些潜在的自然法则,而这些法则应该能够说明越轨是不自然而且反常的。”不过,这种批判和探寻并没有在理论上深入展开,事实上随着当时犯罪学研究重心从犯罪转向犯罪人的实证分析,犯罪学学者往往默认或坚持了刑法中的犯罪概念的范围有效外,还扩展到了精神病犯罪人等不正常人的更宽的范围③。
在德国,犯罪学界对于犯罪概念展开了积极讨论,大体上对犯罪的法律概念持反对态度:他们大体上一方面认为形式上(法律上)的犯罪定义将“犯罪”视为一个纯法律概念,忽略了犯罪行为的社会现实性;另一方面则认为对于违反公共秩序法的行为,与违反刑法一样,两者仅仅是量的区别,因此将其纳入到刑法意义上的犯罪概念范畴更加妥当些。有学者全面、辩证地分析了国内外犯罪学学者主张的天赋人权与伦理定义、刑法定义、社会定义、刑法和社会定义、冲突定义、心理和社会动态的现实主义定义、广义的犯罪行为、狭义的犯罪行为的犯罪概念的功用和不足,并认为“仅仅断言不会有一种具有普遍约束力的、到处适用的、内容一致的犯罪概念是不够的(汉斯·格平格尔,1980),犯罪学自己必须对怎样理解犯罪提出一条准则。只有这样,犯罪学家才可能求得一种最低标准,以便在必须估计哪里可能出现问题方面有一致意见。否则,他们就缺少一种坐标系和指南针,以便在疑团莫释的汪洋大海中游向彼岸(赫尔曼·曼海姆,1970)。因为专门研究某种犯罪或某一类犯罪是少有的,所以必须找出所有犯罪形式的共同点。犯罪不只是对某些事件的定义和反应方式(劳克·赫尔斯曼,1985),而且这种定义和反应在刑事司法系统内外都具有现实性。”基于此,德国犯罪学界大致认为犯罪学中的犯罪概念的范围不应仅仅局限于法律意义上的犯罪,还应包括社会中其他被作出否定评价的现象,诸如反社会行为、酗酒、滥用毒品以及无家可归等这些与刑事反应措施的作用方式方面有关联的内容。

在法国,在早期的社会犯罪学学者塔尔德和迪尔凯姆的论述中,由于奉行的是犯罪社会学的分析路径④,因此这些学者对于“犯罪”的概念大体上是倾向于非法律层面的犯罪定义。如在迪尔凯姆的理论中,犯罪一词是在社会学意义上使用的,即仅仅指为集体意识所禁止的行为。大概正是这种犯罪学研究的传统取向,使得法国犯罪学界更侧重从社会的实际来认识犯罪学中的犯罪概念:“……要想提出一个一般的和普遍的关于犯罪的定义将是徒劳的和危险的。不过,犯罪的概念并不是理论上的。因为,如果可以把犯罪行为分析成个人的行为与其所处的群体之间的冲突的话,那么,有关犯罪的法律上的定义就不是抽象的。没有这样一个定义,这样的犯罪也就不会存在。正是这个概念从社会的角度表明了社会对某种行为,因其结果扰乱了社会,而不能视而不见……犯罪学不是把目光停留在这样或那样的立法对犯罪提出的法律定义,而是对被社会认为是犯罪的行为进行思考……犯罪应被看作是个人与集体间的冲突,对这种冲突的特点要从不同的层次加以研究。社会对犯罪行为提出的法律定性只是这种冲突的一个方面。还应把研究扩展至社会规范、医疗诊断以及个人在集体内部所处的环境方面。”3-6这样,犯罪学把其研究的范围扩大到其他一些概念,如关于越轨行为的概念,不过,犯罪学应注意避免把犯罪的概念与其他非法律概念混淆起来5。不过,犯罪概念非法律定义的倾向受到了晚近一些学者的反对和质疑:“犯罪学家不可能归结出一个有关的‘犯罪学概念’,只能采用法律上有关犯罪的概念,所以,为犯罪学提供‘犯罪定义’的始终是刑法。所不同的是,如同犯罪学家皮纳特尔先生所说,犯罪学家认为,从犯罪中主要应当看到的并不是刑法规定的法律实体,而是应当看到这一实体所掩盖的‘人的现象’与‘社会现象’。”此外,有学者还从犯罪学与刑事法学建构良性互动关系的角度给予了论述:“当犯罪学家回过头来排斥法学家,追求一个与法律定义完全不同的‘犯罪的犯罪学定义(criminological definition of crime)时,他们的所作所为对解决问题其实也是徒劳无功的。当他们宣称,在多次要求法学家听命于科学的命令的努力和请求都失效之后,我们现在必须重新开始,把我们有限的时间奉献于基础性的研究和思考,并将几十年来享有盛誉的那些成果视若无物的时候,犯罪学家们又进一步助长了法学家们的与生俱来的不信任。犯罪学帝国主义(criminological imperialism,一些法学家近来对此进行批判)其实也有导致犯罪学家成为高傲的孤独者的风险,这种风险可能使犯罪学首先失去权威性,然后失去影响力。”
总之,在上述国家中,对于犯罪概念如何界定或择取,各国犯罪学学者是存在争议的。不过从总体上,这些国家的犯罪学学者均倾向于认为,犯罪是由个人实施的危害社会秩序、应受刑罚处罚的作为和不作为⑤。
(三)以前苏联和东欧国家为代表的犯罪学对犯罪概念的界定或择取。在前苏联,对于犯罪学中的犯罪概念采取法定的犯罪概念,即认为“犯罪不仅是社会危险行为,而且必定是违反刑事法律的行为,也就是为刑事法律所禁止并对违反者处以刑罚的行为”,并且对西方犯罪学中采用非法定犯罪概念展开了如下批评:“在资产阶级理论中,这门学科的性质本身没有得到阐明,因而导致在一些场合下犯罪学的概念与比它广泛得多的违法学的概念混同起来。这种处理方法是资产阶级犯罪学普遍忽视对犯罪现象和犯罪人个人情况的法律评定(反法律主义)的结果。这里所提供的不是与刑事立法相适应的犯罪的概念。犯罪人,这个刑事法律概念,被‘违法人’这个不确定的概念代替了(其中也包括无责任能力人、儿童,甚至法人)”。目前俄罗斯犯罪学界仍然大体上继续保持着这种犯罪概念,但是也已经特别注意到刑法学中的犯罪和犯罪学中的犯罪在学科意义上存在的差别,这具体表现在:“从刑法观点看,犯罪被看作是一个人破坏刑法所禁止的一种相对孤立的行为……从犯罪学观点看,第一,犯罪同时同人的外部环境条件和人本身的特征有关系;第二,犯罪不是一种一瞬间的举动,而是在一定时间和空间内发展着的一种特定过程”,正是这样,“犯罪学对犯罪进行分析的范围,一般比刑法要广泛的多。第一,动机和犯意形成阶段,可能包括一些没有被刑法当作预备犯罪的行为。第二,在犯罪学研究中,要研究同实现犯意有关的后犯罪行为……严格地说,在犯罪学意义上,后犯罪行为是犯罪行为的一个阶段。但这里的犯罪行为,同刑法意义上的犯罪相比,其概念更宽泛。”可见,在俄罗斯犯罪学界,虽然主张对于犯罪学中的犯罪概念的择取标准采取刑法的法定标准,但是其含义与刑法学中的犯罪概念含义是不相同的。由于历史、意识形态以及学术传承等方面的原因,东欧其他社会主义国家曾深受前苏联犯罪学界对犯罪概念的这种认识的影响,因此在对待犯罪学的犯罪概念的态度上大体上与前苏联持相同的观点。
二、国外犯罪学中界定犯罪概念的视角
很显然,上述犯罪学中的犯罪概念界定或择取主要集中围绕在是在法律层面即刑法层面还是在非法律层面寻求犯罪的界定或择取的标准,以圈定“犯罪”的边界范围展开探讨,结果是观点纷呈、莫衷一是。大体与此相伴,随着社会的变化与犯罪学的不断发展,国外犯罪学界(主要是西方犯罪学)进一步对犯罪的界定进行了深刻的哲理思考,在理论层面总结、概括出了犯罪学中犯罪概念定义的三种不同视角:
(一)一致观的犯罪论(the consensus view of crime)。根据一致观,犯罪被认为是反对社会所有组成成分的行为⑥。这种观念可以追溯到社会学的功能主义学派。萨瑟兰和克雷西的如下犯罪定义就是其中的代表:“犯罪行为是违反刑法的行为……按照传统观念,刑法是政治当局颁布的、关于人类行为的一套特定规范,刑法统一适用于它所涉及的各个阶级的所有成员,并且以国家支配的刑罚来实施。只有刑罚所禁止的行为才是犯罪。”很显然,这个定义不仅意味着犯罪定义是现行法律权力结构的信念、道德和倾向的反映,而且还说明了犯罪乃由刑事法所界定,而刑事法则是人类行为的一套集体规范之总和,人人均应遵守,而毫无阶层、性别、种族等之区分16-17。
这一视角反映的社会背景含有下列特征:“(1)社会是一个相对持久稳定的结构;(2)社会表现出高度的完整性;(3)社会结构建立的基础是价值观相对一致,内部不同主张可以功能性地归属;(4)法律调整是现代社会中最有功能效用的管理模式。”12-13从总体上,古典派犯罪学和实证学派均以一致观的犯罪论作为其进一步研究的基础,他们以此观点确定犯罪的范围之后再研究犯罪的原因和预防等等。

(二)冲突观的犯罪论(the conflict view of crime)。“一致观的犯罪论可以说相当古老,影响一直到现在。到了1970年代初,冲突观的犯罪论开始在美国和欧洲发展。”17这种观点认为社会是个由不同利益群体相互结合而成的集体。刑事法被看成是有权和有钱的人保障自己利益的一个工具。犯罪也因此是有权和有钱的阶层为维护本阶层利益而犯罪化低阶层的人某些行为的价值观的体现,而并不是全体民众共通的信仰或价值观。可见,冲突观的犯罪论较倾向于社会经济及政治导向的犯罪论,而非法律导向。杜立契尔和克雷普木(doleschal and klapmuts)的说法正反映了这方面的特质:“官方犯罪和被逮捕的犯罪者乃是由和其行为的损害性毫无关联的社会力量所产生。最成功的犯罪人则少被抓到、少被起诉、亦少受惩罚。这些是有权、有钱和聪明的人。较不成功的犯罪人则较常被惩罚。他们则是缺乏权力、贫穷和较笨拙之人。”昆尼(quinney)也有相似的论调:“犯罪之所以为人类行为的一个法律定义,实乃由政治组合的社会里,统治阶级者所创立的结果。犯罪的定义实包括与统治阶级利益相冲突的行为。”根据这两个定义,犯罪可以说是政治性的概念,被设计用来保障有权及上层者的利益17-18。
这种视角反映的社会背景的特点是:尽管它的许多支持者出自马克思主义传统,但它并没有一个明确的社会主义或马克思主义导向。与上述一致观的犯罪论视角倾向于强调社会的稳定和连续性,差异源于工业化要求的高级劳动分工的观点相比,该视角则强调工业资本主义所赖以生存的变化和社会分工。它有几个先决条件:第一,每个社会都会经历激进的变革。第二,表面一致之下可能就是冲突和矛盾。第三,潜在的矛盾或冲突的每个因素都可能导致变革。社会的稳定在一定程度上依赖于社会组织的一部分成员被另一部分成员所压迫14。
(三)互动观的犯罪论(the interactionist view of crime)。互动观的犯罪论可追溯到社会学的象征互动学派。根据互动观,犯罪的定义反映了在特定司法区域内拥有社会权力的人们的偏好和意见,这些人可以利用其影响力把自己的是非标准强加给社会中的其他人。相应地,犯罪人就是违反了社会规则而被社会当做越轨者的人。这种典型情形,正如社会学家贝克尔(howard s. berker)指出的:“越轨者就是被成功地贴上标签的人;越轨行为就是被人们如此标定的行为。”犯罪就是被社会宣布为非法的行为,犯罪并不是由于它本质上邪恶或者不道德而成为犯罪的,而是由于社会这样标定它,它才成为犯罪的。
互动观的犯罪论是介于前述两种犯罪论之间。首先,它不同于一致观的犯罪论。它否定法律和犯罪存在一个绝对的道德法典联系,以及法律和犯罪的概念是一成不变的一致观的犯罪论观点,而是认为犯罪的定义反映的是在某一刑事司法机构中掌握一定的权力并且运用权力确定其他人行为对错标准这样一部分人的选择,强调社会对行为的评价以及这种评价对行为人的影响,并且认为这两者的评价标准不是一成不变的。其次,它与冲突观的犯罪论虽然存在相似之处,即均认为只有当行为侵害了那些有足够的社会、经济和政治权力利用法律维护其利益或者需要的人时,才能构成犯罪⑦,但区别也是明显的:冲突观的犯罪论在确立犯罪定义的过程中,并不考虑资本家的经济和政治动机,而互动观的犯罪论却认为刑法是“道德斗士”或“卫道者”的信念反映,是这些人利用其力量影响立法过程的结果。
这一视角反映的社会背景的突出特点是:“法律的存在不是因为人们在某些基本主张上达成了一致,而恰恰是因为他们不能达成一致。正是由于缺乏这些约定,所以法律规定了社会游戏的最低条件,法律规定了解决冲突的条件。人们同意,无论他们在某些特征上的意见有多么相左,都要遵从法治。社会由目的和价值观不同的各种利益群体组成,因而维持一种政治法律体制,使冲突通过和平协商或公正的裁判(即法官的判决)得以解决,这是符合每个人的利益的。可以认为,这种模式的社会结构原则有五条:第一,社会由不同的社会群体组成,这种多样性源于分工不同,以及经济、宗教、年龄、种族等方面的差异。第二,在这些群体中,存在不同的通常是冲突的价值地位的定义,有的甚至关涉正误的本质。第三,人们在解决这些矛盾的机制,即一个可以判决这些冲突的法律系统是一套连贯且相对一致的体制或结构,社会矛盾可以由之得到裁定。第五,法律系统关注社会的最高利益。法律无意支持特殊的利益,而是和社会整体的普遍幸福相关。”14
当今,在西方犯罪学中持上述三种视角的都有后继者。这是因为每个犯罪学学者的个人的犯罪定义对支配着他的思维、研究和职业的态度来说是非常重要的。由于这些不同的视角,犯罪学学者形成了众多解释犯罪原因和提出控制犯罪对策的分析路径。考虑到其存在的差异性,最近有人提出了一种兼顾上述三种犯罪论的综合性观点,认为:“犯罪是一种违反了由社会中拥有政治和经济权力的人所制定的刑事法律中所解释和表述的行为规则的行为。违反了这些规则的人要承受国家当局的惩罚和社会歧视以及失掉社会地位等惩罚。”
可见,在国外犯罪学中,对于犯罪概念定义的不同视角表达了犯罪学学者对于犯罪的社会状态的不同理解或预设,并由此影响其犯罪学研究的取向以及本体理论的建构,甚至直接关涉到其应用价值问题。因此,在犯罪学中,对于犯罪概念界定视角的科学把握和理解是非常重要的,有学者道出了其中的真谛:“犯罪一词的含义,在很大程度上取决于人们探讨犯罪问题时的社会角度,我们在阐述对我们的生活有重大影响的犯罪概念时,犯罪一词的含义就随之产生了。无疑,犯罪的概念取决于这一概念的解释者的利益及其对犯罪问题的理解。譬如,有国家法律当局(包括警察、律师和法官)提出的犯罪概念,研究犯罪问题的犯罪学家也常常提出他们自己的犯罪概念,公众当然对犯罪问题也有各种各样的看法。不过,犯罪一词所具有的上述各种不同含义,归根到底都根源于人们对于现实生活的不同理解。”1-2
三、我国学界对犯罪学中的犯罪概念的界定
在我国犯罪学界,对于犯罪学中的犯罪概念曾进行了专题性探讨,大体集中于两个相互关联的问题上:其一是要不要采纳刑法的犯罪定义?其二是不采纳刑法的犯罪定义,那么应该如何对其进行界定⑧?对于第一个问题,我国不少学者对于不同意义上的犯罪概念进行了全面比较分析[30-32],大体上认为在犯罪学中不应恪守或采纳刑法的犯罪定义,但是其中不少学者又认为作为犯罪学研究对象的“犯罪”不应当与刑法所界定的“犯罪”相脱离60-61。对于第二个问题,到目前为止,我国犯罪学界虽然取得了一些共识,但是仍然争议较大。在此,笔者主要就晚近所取得的一些较具有代表性的成果予以介绍:

(一)开放的刑法定义说。在具体比较和分析了犯罪学中择取犯罪的刑法定义的好处和不足后,该学者认为:“犯罪学应该采纳刑法的犯罪定义,但是在具体运用这类定义时应该以一种现实、灵活的态度,使犯罪概念处于开放的状态。具体对策有两条:第一,在客观上的危害性与形式上的违法性这两条确立的法定标准中,选择前者为第一性的、绝对的参照准则,从而使法律的、道德的、宗教的、文化的或政治的不同犯罪标准,得以有个相互比较的共同标尺。第二,在进行上述比较的基础上,犯罪学应该对刑法的犯罪定义与其他类型的犯罪定义之间的关系作历史的、具体的分析,揭示使它们达成统一的条件,或解释这种统一破裂的原因,从而显示刑法犯罪定义与其他犯罪定义之间的相互联系和沟通的动态过程。”⑨
(二)违法犯罪说。有学者认为,从犯罪学的意义上来说,犯罪的概念同刑法所规定的犯罪概念是有所不同的。犯罪学所研究的犯罪现象,不仅包括刑法中所规定的犯罪现象,而且还应当包括刑法中没有规定,但对社会具有比较严重危害的行为。例如,卖淫嫖娼、赌博行为等等。这些危害社会的行为,在我国刑法中原本未明确规定,但在其他法律文件中却有所规定。犯罪学研究中就应当包括这些危害社会的违法行为。由于犯罪学是以预防犯罪、治理犯罪为出发点,因而犯罪学意义上的犯罪概念的内涵与外延,不但包括刑法上所规定的犯罪行为,而且还包括其他法律文件所规定的违法行为,以及人们特别是青少年的不良行为⑩。
(三)功能性犯罪定义说。有学者认为:确定犯罪学上的犯罪概念应当考虑犯罪学自身的特点和研究需要,由于犯罪学是一门事实学,它是以客观存在的社会危害事实为依据的,不管这种事实是否被刑法规定为犯罪……犯罪学上的犯罪不能仅以刑法上规定的犯罪为限,否则是违背犯罪学的研究初衷的,也不可能达到预防、控制犯罪的最终目的……但是另一方面,完全抛开刑事法律的规定,仅从社会意义上来看待犯罪学上的犯罪也是片面的,因为犯罪毕竟是一种社会法律现象,是对危害社会行为及行为人进行法律评价的结果。离开了法律特别是刑法的评价,人类的所有行为都无所谓犯罪。那种在犯罪学研究中极端的“反法律主义”倾向必须摒弃。因此,“犯罪学的犯罪包括绝大多数法定犯罪以及虽然未被法定为犯罪但类似法定犯罪带有犯罪性并且严重危害社会的行为。一言以蔽之,犯罪学上的犯罪是指具有严重社会危害性的行为,这就是功能性犯罪定义的核心。功能性犯罪定义的内涵就是有严重社会危害性的行为,外延就是绝大多数法定犯罪、准犯罪、待犯罪化的犯罪(11)。
(四)社会学立场的犯罪说。有学者认为:“对于犯罪概念之争,当我们站在犯罪学所隶属的‘社会学的立场’上,甚至可以断然宣布,只要站在这一立场,当然要使用我们自己的准则去看待犯罪问题,可以不必把法律的界定奉为圭臬。”因此,社会学和其他非法学的犯罪定义,首先从方法论上赢得了犯罪学自有的位置。当然对犯罪学中的犯罪概念的界定应注重以下几点:一是这个概念一定是经过学科整合的,而不囿于某一学科的限制;二是这一概念应以法定犯罪为参照,否则,这一概念的边界将无法划定,这一概念的本质将无所依从;三是这一概念是“大写的犯罪”,其外延一定大于法定犯罪。据此,犯罪学的犯罪是指以法定犯罪为典型形态,具有社会危害性的行为86-87,。具体而言是指:“第一,刑法中所规定的犯罪行为;第二,已经触犯了刑法,但是依照刑法规定可以不受刑罚处罚的行为;第三,按照某些行政法规,应该加以处罚的绝大多行为;第四,虽无明文规定,但是违反重要的社会规范的某些越轨行为。”
(五)一个犯罪说。有学者认为:刑法学的研究对象其实也不限于法定犯罪,法定犯罪只是刑法学经过长期发展,通过刑事立法的形式,固定下来的一种研究成果。换句话说,刑法学并不是只研究法定犯罪,而是对各种可能被视为犯罪的行为作出区分,然后作出回答,哪些应规定为犯罪,哪些不应规定为犯罪。法定犯罪只是那些被认为应规定为犯罪的行为,或者说,是刑法学研究对象的一部分,而非全部……法定犯罪以外的严重危害行为或者越轨行为并不是犯罪学的专属研究对象,它们也是刑法学的研究对象。因此,生硬地分割研究对象,不是犯罪学争取其合法身份的最佳出路。犯罪就是犯罪,就像人作为被认识的对象,既允许生物学的研究,又包容着心理学的分析,同时还向社会学敞开大门一样,犯罪现象也将其各个方面的属性和侧面展现在刑法学、犯罪学、犯罪心理学等多种学科面前。从这个意义上说,犯罪学没有必要另立犯罪概念……在刑事一体化的视野中,不存在什么刑法意义上的犯罪,也不存在什么犯罪学意义上的犯罪,科学面前,只有一个犯罪。
(六)不同犯罪说。与上述一个犯罪说不同,持该种观点的学者则认为,“犯罪属价值事实,是具体主体评价的对象,因此不存在犯罪的一般概念”,而“在价值事实概念的词语表达中,相同词语表达的仅仅是相同的价值评价态度,而并不反映概念所指称的对象具有同质性,即相同词语所表达的概念所反映的事物并不是同一的”,“由‘犯罪’组成的‘犯罪学’是真正研究犯罪的科学。实际上,刑法上的‘犯罪’是在规范的意义上使用的,是指‘规范上的罪’,而不是指‘事实上的罪’。从刑法对‘犯罪’一词使用的意义和要求上看,刑法主要不是在表达犯罪事实的概念的意义上使用的,而是在依照刑法的法定构成条件而应当被刑法惩罚的行为的意义上使用的,也就是说,刑法上对‘犯罪’探讨的要求,主要不是对犯罪事实的本质的探讨,而是对依法应当被惩罚的行为的法定构成条件即犯罪构成的探讨”,因此,在不同的论域,就会有不同的犯罪概念。
此外,我国还有学者提出了一些与上述不同的观点。如有学者认为,犯罪学中的犯罪是指“以刑法规定为基础的一定的时空之内对社会历史进步具有一定危害的各种行为和现象”;还有学者认为,犯罪学中的犯罪是“行为人违背道德准则,故意或过失地破坏社会秩序,而国家依照法律运用刑罚手段进行防卫的社会现象”等等。
四、比较、评价与展望:我国犯罪学中犯罪概念研究深化之维
从上述阐释中,我们不仅可以看出我国学界对于犯罪学中的犯罪概念的研究所取得的成绩,同时也不难发现其存在的不足或薄弱环节,由此可知我国学界在这一问题上向前推进和进一步深化的维度:

(一)虽然我国学界对于犯罪学中的犯罪概念从不同意义或者学科背景进行了界定,并提出了许多与此相关的有价值的认识观点,但是与国外相比,我国犯罪学界对犯罪概念的研究在视域上是比较狭窄和短视的。其狭窄主要是表现在:我国犯罪学界主要是集中在犯罪概念的择取标准或如何定义犯罪的层面,大体是以一种静态、孤立的眼光讨论犯罪学中的犯罪概念问题,而对于这一概念对犯罪学本体建构、研究视域以及社会学、生物学或心理学的研究倾向之间的影响或制约作用却少有涉猎或缺乏系统的整体性思考;此外,对犯罪学的犯罪概念的择取对于在犯罪学的应用研究上,特别是在具体类型的犯罪概念的影响上同样也是缺乏分析。因此,从总体上其研究领域并不宽广,得出的结论也就存在诸多不足。当然,从上述几种具有代表性的一些观点中,不乏已有从上述领域展开讨论的,如开放的刑法定义说、不同犯罪说、一个犯罪说,大体分别从犯罪学的认识论、犯罪学的本体论的视角来分析犯罪学的犯罪概念问题,应当是值得特别倡导的。而在国外犯罪学特别是欧美犯罪学中,很显然或是在建构犯罪理论中或是在确认一种学术流派或方法论中确立犯罪学的犯罪概念的,大体上是语境化的,而在一个大学科框架下展开“抽象”的“泛化”研讨似乎并不是其主流性的话题。而短视主要是表现在:一方面,我国犯罪学界对于犯罪学中的犯罪概念的认识仅仅停留在为学科划定边界范围的层面上进行探讨,尚缺乏从人类发展进程和历史阶段的不同社会环境的事实层面,解构国家与社会对犯罪界定的历史过程以及其呈现的样态来把握,因此对于犯罪学中的犯罪概念的认识深度是显然不够的;另一方面,我国犯罪学界由于对于研究对象的时空往往划定在司法反应之前的所谓“自然”时空范围(12),因此对于犯罪概念的界定往往是将其限定在社会的“自然”背景之下进行思考,而不是从动态、过程的观点放远眼光、拉长视线,将其拓展到国家权力特别是司法权力对其标定的复杂的社会过程中进行探讨,因此对于犯罪学中的犯罪概念的认识“长度”显然往往不够。可见,我国犯罪学界要进一步深化对于犯罪概念的研究,就应克服上述存在的不足。具体而言,目前可以在以下两个方面作出努力:其一是在犯罪问题的研究中特别是犯罪学的理论建构中自觉地明确犯罪学中的犯罪概念的界定范围,分析其在研究中所具有的张力和可能的理论穿透力,从而确定不同犯罪定义的适用范围和有效的价值尺度,然后综合、系统分析犯罪概念在犯罪学学科中的具体的拱心石作用,以能够全面展示犯罪概念在犯罪学学科中的辐射面、影响力。如在新类型犯罪的探讨中,大体上就应有这样联系的眼光,在当前社会变迁中建构犯罪学理论时就应具有这样自觉的意识;其二是从事实层面了解犯罪的形成和社会反应的完整过程中的各种社会制约因素、动力机制,尤其是各种促动的社会力量和运行情况,从而分析彼此存在的稳定的、本质性的联系,从而能够从现实层面认识犯罪的实质定义过程,为界定犯罪学中的犯罪概念提供现实的、具体的事实基础。
(二)虽然我国犯罪学界在犯罪概念的研究中大体上与国外犯罪学界一样,始终贯穿着从关系论的视角即从刑法学与犯罪学中的犯罪概念比较中确定犯罪学中犯罪内涵与外延的主题,但是却往往不自觉地忽视了我国刑法学中的犯罪概念与国外刑法学中的犯罪概念所存在的具体差异,因而在一定程度上影响了其结论的科学性。“总的说来,具体犯罪定义在外国刑事立法中至今基本上仍停留在定性认识阶段,数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件”。但是在我国刑法中,犯罪的概念是定性因素和定量因素的有机结合,也就是说我国刑法中的犯罪的科学概念应当是:“犯罪是社会危害达到一定程度应予刑罚制裁的违法行为”。可见,这两者的不同使得国外刑法中的犯罪概念所包括的范围与我国刑法的犯罪概念所涵盖的范围存在很大的差异。具体而言,就是国外刑法的犯罪概念的范围大体上包括了我国刑法中所规定的犯罪、尚未达到犯罪的严重程度的违法行为,以及其他应受行政处罚的违反社会治安秩序或社会管理秩序法规的违法行为等,其所涵盖的范围是非常宽泛的。正因如此,在国外犯罪学中,即使采取刑法学中的犯罪概念,其所研究的对象也是非常广泛的,不会造成研究领域过于狭窄的情况;而在我国犯罪学中,如果采用刑法中的犯罪概念,与国外相比,显然其研究范围是相当狭小的。因此,只有注意到中外刑法中犯罪概念的这种差异以及由此导致研究范围的不同,才能科学地对待我国刑法中的犯罪概念,以正确发挥其在我国犯罪学中的犯罪概念的界定功能。与此同时,也就能够在面对西方一些国家的犯罪学采用刑法中的犯罪概念的走向和趋势下,对我国犯罪学中的犯罪概念应该怎样科学择取有着正确定位和自己的主张,不至于盲从、迷惑。可见,从这个意义上说,深化我国犯罪学中的犯罪概念研究应该在以下方面作出努力:其一是对于国外犯罪学中所采用的犯罪概念特别是刑法学的犯罪概念的具体内涵和外延作细致的辨析,明确其所涵盖的对象的具体范围;其二是以此为参考维度,结合我国实际,大体框定我国犯罪学中的犯罪概念所指涉对象的合适范围,从而在比较中确定其应该择取的科学标准。
(三)虽然我国学界在研究中注意到了界定犯罪学中的犯罪概念的方法论问题,但是在分析与贯彻中并不够深入和恰当(13)。国外犯罪学特别是西方犯罪学的演变历史表明:犯罪学采取怎样的方法论决定或制约着犯罪学将择取怎样的犯罪概念。如奉行实证主义方法论的大体上将采取超刑法学中的犯罪概念,而奉行人文主义方法论的,一般将采用刑法学立场的犯罪概念93;坚持整体主义犯罪学立场的,一般将犯罪的概念外延确立为犯罪现象,而坚持个体主义犯罪学立场的,则一般将犯罪概念的外延确立为犯罪行为。正是这样,我们在界定犯罪学中的犯罪概念时,应该自觉地考虑到学科所坚持的方法论,否则就有可能发生彼此的冲突或矛盾。此外,我们从西方犯罪学界定犯罪概念的视角模式中还可更深层次地了解到:“每一种模式都有某些组织原则,并且在人性、日常思维方式的概念以及社会和社会结构方面都表达了各种不同的观点。不同模式诉诸不同的政治哲学。共同意见模式从政治角度来看,似乎是最保守的;多元论模式是自由、保守和激进主张的统一体;而冲突模式的主张一般都被认为是左翼的、激进的,或者可以称为马克思列宁主义的。或许它们反映了社会发展的某些形式,即组成西方文化的三个积累过程——工业化、组织多元性的治国方略、资本主义。”12由此可知,犯罪学中的犯罪概念问题实质涉及上述非常复杂的多方面问题,因而应该在方法论上由“自发”转变为“自觉”。可喜的是,我国有学者开启了这一工作,自觉展开了对所作犯罪定义的理论前提的思考:“(1)从本源说来看,犯罪产生于法律之前,所谓犯罪,不过是法律对法律产生之前的社会危害行为加上的一个新标签。因此,犯罪不仅受法律的界定,还要受其他社会规范的制约。(2)从犯罪属性来看,犯罪的本质特征是社会危害性,而未必一定触犯法律。(3)从刑法的有限性来看,许多具有社会危害性的行为处于尚待‘犯罪化’的阶段,刑法永远不能涵盖这些犯罪,犯罪学同样不能把这些行为排除在外。(4)从刑法的官方标准来看,法定犯罪是界定其他所有社会危害行为的典型标准。犯罪学最终不能脱离这个基本的标准。(5)法律预防不是犯罪控制的治本之策。法律不过是最好的社会政策没有施展其效能的时候不得已运用的手段。”87此外,上述开放的刑法定义说、一个犯罪说就是分别从整体主义方法论和刑事一体化的方法论立场思考犯罪学中的犯罪概念得出的结论。当然,与国外犯罪学尤其是西方犯罪学在这方面的探索相比,我国犯罪学界的探讨尚处于起步阶段,既没有进行系统的理论总结、归纳和揭示,更没有结合我国实际进行创造性阐发。因此,从这个意义上,我国犯罪学应该在以下两个方面迈进:其一是对于我国学界在犯罪学的犯罪概念研究中所蕴涵的方法论进行自觉、系统地剖析,明确其各自所具有的理论张力与逻辑包容力,从而在理论层面认识其在我国犯罪学理论架构中所具有的生命力;其二是结合我国社会实际,阐释其在实践中对于犯罪认识方面所具有的科学价值以及存在的局限性,从而进行正确定位。

(四)虽然我国学界在确定犯罪学中的犯罪概念时考虑了我国当前的一些社会实际,但是从总体上仍缺乏联系国际、国内社会巨大变化以及由此导致的犯罪状况发生巨大转变的现实来进行思考。“20世纪60年代以来,随着人类科技的飞跃,我们生活的世界已变成一个名副其实的‘地球村’了。人们的生活方式、特别是思想和知识交流的手段,也发生了根本性变革,这虽然极大地改善了人们的生存状态,但也导致了一些人失衡的思想价值观的传播……总之,经济全球化虽然大大提高了人类生存的质量,但也助长了有组织的犯罪滋生并促使原本只限于局部地区或少数国家的犯罪行为(例如,恐怖主义犯罪、跨国贩毒犯罪等)在全球蔓延。另外,全球工业化还带来了世界范围内的生态环境恶化。正因为我们人类面临着这些严重的挑战,今天的犯罪学家必须要走出国门,以一个地球人的责任感去研究人类所面临的各种犯罪,并寻求能够得到全球一致认可的控制典型犯罪的方法。”250-251很显然,在新形势下,犯罪学中的犯罪概念如何界定就面临着挑战,值得进一步思考:如何择取或界定以有利于适应社会发展的需要和肩负起自己的任务呢?是否仍应以一个国家的刑法框架为参考维度展开探讨呢?对此,我国有学者认为:“到目前为止,世界上还没有国际刑法,所有的刑法都是具体国家的刑法,以国家为评价单元。虽然某些国家之间的国际公约存在对某些犯罪的共同认识,但是,总体看来,那还只是局部的,少量的。而且,这些国际条约只有得到国内法的认可才具有意义。实际上,国际法上的犯罪规定也只有从具体国家的国内法的角度上理解才有实际意义,才可以成为法定犯罪,否则国际法上规定的所谓犯罪只是一纸空文。现今法律上的犯罪,基本上都是具体国家法律范围内规定的,不同国家有不同的规定,有不同的目的。刑法具有极其明确和强烈的目的性,所以,法律上的犯罪概念一般地说都是具体国家内的,都是就一个具体的国家来说,没有世界一般法律意义的犯罪概念,因此也没有科学意义上的一般法律犯罪的概念。”笔者认为,这种观点从一个国家或地区的刑法适用层面是成立的,但是在犯罪学的视野下并不很妥当。理由是:其一,在犯罪学研究重心日渐凸显犯罪预防以及比较犯罪学的发展的情况下,寻求科学意义上的一般“法律”犯罪概念就成为其中必不可少的一项前提性工作,否则犯罪学在全球化的背景下欲拓展自己的研究领域或调整自己的研究方向就难以实现;其二,国际公约或区域公约所确定的犯罪实际上对于国内刑法是有实际影响的(14),即便是不为本国刑法直接转化为某类犯罪,但是其作为确定犯罪学中的某类犯罪的参考标准恐怕是其他参考标准(如道德的、政治的标准)无以相比的,这对于学界在跨国犯罪或国际性犯罪的犯罪学研究中避免集中在概念层面进行无谓争论,而将研究重心向主题内容如国际或区域性合作预防和控制上等方面挺进无疑有着重要意义。因此,在全球化和犯罪国际化的态势下,从国内和国际双重视野审视犯罪学中的犯罪概念或者说赋予传统犯罪概念以国际因素的参考维度是必要的。当然,要实现这一目的,学界尚需要在以下两个方面作出努力:其一,对国际、区域“刑事立法”与国内刑事立法的作用机制展开深入、细致的分析,以明确彼此的内在关系和具体的互动方式;其二,在上述基础上比较分析彼此确定“犯罪”的差异,并在国际或区域的大文化背景下揭示其存在差异的原因以及在现实世界中所呈现出的样态。
总之,我国学界虽然对于犯罪学中的犯罪概念展开了一系列的研究,但是与国外特别是西方犯罪学发达的国家,以及我们时代的要求相比,尚有一定的差距,亟待投入更大的力量进行深入地研究。
致谢:本文得到合作导师、中国政法大学王牧教授的指点,在此特致谢意!当然,文责自负。
注释:
①需要说明的是,在这里对于犯罪学派别的划分是从不同法系的角度进行的,具体而言是指以德国、意大利、法国等为主要代表的大陆法系国家的犯罪学,以美国为代表的英美法系国家的犯罪学,以及以前苏联和东欧国家为代表的社会主义法系国家的犯罪学。为了论述的方便,在此笔者主要选择有代表性的典型国家的学者的观点。这种划分可参见严励.犯罪学研究的路径选择——兼论犯罪学的学科地位[j].犯罪研究,2004(4):9.
②在美国犯罪学中有代表性的犯罪定义为:“犯罪是违法行为”、“犯罪是违反社会规范的行为”、“犯罪是造成社会伤害的行为”、“犯罪是侵害人权的行为”、“犯罪是一种越轨行为”。可参见曹立群,周愫娴.犯罪学理论与实证[m].北京:群众出版社,2007:39—43.
③值得注意的是:笔者在这里讨论犯罪概念的问题,侧重于对犯罪学研究对象中的犯罪的界定或择取或者更直接地说便是对法定的犯罪概念的态度问题,而不涉及研究者在犯罪研究中对于犯罪的具体认识问题。作此区分就不难得出上述笔者的这一结论。然而,我国学界往往没有注意这一区分,如我国有学者认为:“从实证主义犯罪学派意大利三杰的理论来分析,虽然属于同一犯罪学派,均对犯罪人类学给予不同程度的赞同,但他们分别对犯罪作出不同的学科界定。龙勃罗梭从生物学和人类学出发,认定犯罪是由人的本质特征决定的行为;而菲利则从犯罪社会学出发,认为犯罪是由人类学的、自然的和社会的原因所引起的;而加罗法洛则用心理学意义上的‘自然犯罪’来取代法定犯罪的概念。”显然,在这里论者是没有注意作出上述区分的,因而其结论是值得商榷。参见皮艺军.犯罪学研究论要[m].北京:中国政法大学出版社,2001:77.
④根据有限的资料,在塔尔德的理论中是没有直接对犯罪的概念作出界定或论述的,但是从其最有影响的模仿律的主张以及之后对不同交往理论的启发看,其对犯罪概念大体应该是主张社会学层面的犯罪定义。参见[法]加布里·埃塔尔德,著.[美]特里·n·克拉克,编.传播与社会影响[m].何道宽,译.北京:中国人民大学出版社,2005:61-86.
⑤徐久生.德语国家的犯罪学研究[m].北京:中国法制出版社,1999:2.值得注意的是在该书中指出:刑法学家认为,犯罪是刑事法律规定的应受刑法处罚的行为。显然,这种区分主要是要从德语国家刑罚的双轨制进行理解。这方面的具体内容可参见该书第3页。

⑥larry j. siegel. criminology:theories,patterns and typologies[m].8th ed. thomson learning,inc 2004:15.需要说明的是对于这一整个部分的观点的内容除标明出处外,均是参考本书作者的介绍,在此特别说明。
⑦这个方面的原因,有权威学者只进行两分,对于这种视角归入到冲突视角之中。参见:freda adler, gerhard o. w. mueller, william s. laufer. criminnology [m]. 3rd ed. new york:mcgraw-hill,1998:9-10.
⑧在我国学界并没有如前述西方那样对于犯罪概念定义视角展开深入研究,形成规律性的认识,这大体上是由于一方面我国学界在这方面的探讨仅限于对马克思有关经典论述的认识、理解上;另一方面是由于我国在各种犯罪本源理论的建构和探讨中,没有在进一步展开对犯罪概念的全面、系统的比较分析,以抽象出不同认知模式。前者的讨论可参见马克昌.犯罪通论[m].湖北:武汉大学出版社,1999:5-12.后者可参见谢勇.人类社会产生犯罪的根——犯罪本源理论的综合与综合方法[m]//王顺安.中国犯罪原因研究.北京:人民法院出版社,1998:85-87.
⑨谢勇.犯罪学研究导论[m].湖南:湖南出版社,1992:60-62.另外,持相同的观点的还有:陈兴良.刑法的人性基础[m].北京:中国方正出版社,1996:306-307.与此观点相似的还有:许章润.犯罪学[m].2版.北京:法律出版社,2006:4-7.
⑩康树华.犯罪学通论[m].2版.北京:北京大学出版社,1996:90-91.另持大体相同观点的还有:李永升.关于犯罪概念的多向性思考[m]//王牧.犯罪学论丛.北京:中国检察出版社,2003:119.周东平.犯罪学新论[m].2版.厦门:厦门大学出版社,2006:4-7。
(11)刘广三.犯罪现象论[m].北京:北京大学出版社,1996:17-33.持相同观点的还有王牧.新犯罪学[m].北京:高等教育出版社,2005:71-77.吴鹏森.犯罪社会学[m].北京:中国审计出版社、中国社会出版社,2001:74-76.张远煌.犯罪学原理[m].北京:法律出版社,2003:13-20.值得特别指出的是:王牧教授在其主编的上述书中,对于这种功能性犯罪概念的内涵和外延进行了细致的分析,是对以往这方面研究的丰富和发展;而张远煌教授对于“严重危害性的行为”在犯罪学和刑法学中理解上的不同作了细致的分析,显示出其与上述学者有不同的认识,当然也可以看作是其进一步的思考。
(12)这种认识在我国犯罪学学界较为普遍,如有学者认为犯罪学是前犯罪学科,有学者提出的犯罪源流论侧重于司法控制之前的位阶时空上思考,便是典型的表现。前者参见许章润.犯罪学[m].2版.北京:法律出版社,2006:12;后者参见夏吉先.犯罪源流与对策[m].上海:上海社会科学院出版社.1987:1-6.16-22.
(13)这当然与我国犯罪学对自身的学科方法论与方法认识与研究不够深入有关系。
(14)我国有学者进行了这方面的研究。可参见:莫洪宪.加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对我国的影响[m].北京:中国人民公安大学出版社,2005:94-147;王燕飞.恐怖主义犯罪立法比较研究[m].北京:中国人民公安大学出版社,2007:14-40.

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出处:《福建警察学院学报》2009年3期


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